（清華大學(xué)法學(xué)院 北京 100084）
【摘 要】在規(guī)范刑法之爭上，行為無價值更具有理論優(yōu)勢。結(jié)果無價值在被害人同意問題上不能貫徹到底。法益的概念同樣具有模糊性，只是經(jīng)驗性的后天裁判工具，不具有規(guī)范的先驗自在性，因此不能單獨成為違法的判斷基準。行為無價值認為，在裁判規(guī)范上，行為人是否構(gòu)成犯罪不是被害人決定的，也不是客觀上結(jié)果的利益大小單獨決定的，而是應(yīng)當(dāng)由法益和規(guī)范共同決定的。規(guī)范是法益侵害處罰的基礎(chǔ)，我國現(xiàn)行國情不宜實施結(jié)果無價值，采取結(jié)果無價值和行為無價值相結(jié)合的新行為無價值較為適宜。
【關(guān)鍵詞】規(guī)范論；刑法理念；司法適用；解釋
學(xué)術(shù)之盛需要學(xué)派之爭，與大陸刑法學(xué)的歷史軌跡相似，我國刑法學(xué)派之爭的要點，也已經(jīng)超脫了單純新派主觀和舊派客觀主義的窠臼，在客觀主義刑法觀的內(nèi)部，形成了違法論的結(jié)果無價值和新行為無價值的對峙。所謂結(jié)果無價值，是指刑法中違法判斷的標準只考慮行為人對社會事實及法益有無造成侵害，而不考慮規(guī)范或社會關(guān)系危害的影響，行為無價值的刑法理念是指在法益侵害的基礎(chǔ)上，還要考慮行為人有無侵害規(guī)范或產(chǎn)生動搖法規(guī)范危險的影響，以此判斷行為是否構(gòu)成犯罪。理論上，在未遂犯、被害人同意和違法阻卻事由問題上，結(jié)果無價值的刑法觀都會產(chǎn)生疑問和適用困境，在我國采用行為無價值的理念是妥當(dāng)?shù)摹?/p>
一、未遂犯危險的規(guī)范認定
在刑法認定的犯罪危險問題上，結(jié)果無價值刑法觀認為，行為無價值以規(guī)范違反來限制法益侵害劃定的違法標準，在理論上應(yīng)當(dāng)比結(jié)果無價值的入罪范圍小，可是事實上在不能犯和未遂犯的區(qū)分上，行為無價值卻處罰了更多的未遂犯，形成了邏輯上的缺陷。筆者以為，這個批評不成立：
第一，從處罰范圍上看，刑法并不是絕對的處罰越少越好。應(yīng)當(dāng)處罰而不處罰的，就是對國民保護機能的弱化和行為規(guī)范引導(dǎo)的不作為。單純形而上的講結(jié)果無價值或行為無價值處罰范圍的大小并沒有強硬的說服力。擴張不能犯的范圍表面上粉飾了刑法謙抑性和人權(quán)保障的口號，實際上有悖于罪刑法定和嚴格的刑罰階梯，并不能體現(xiàn)結(jié)果無價值理論的優(yōu)越性。
第二，從違法判定基準上看，不能犯上兩論的分歧，集中于行為對法益損害危險的有無：結(jié)果無價值采取事后的純客觀的科學(xué)判斷；行為無價值則采取事前的行為人及一般人認識的事實的主客觀判斷。結(jié)果無價值的客觀危險說，方法論仍然停留在結(jié)果的實害犯層面，即要求作為未遂犯處罰的行為必須在客觀上有一個對應(yīng)的侵害結(jié)果。如以為是活人而實際上是死人的射殺行為，黎宏教授認為只能是不能犯?？墒?，以殺人的故意實施了符合構(gòu)成要件的行為，只是因為沒有出現(xiàn)既遂犯的結(jié)果就作為不能犯處理并不妥當(dāng)。
西田典之教授就指出，以事后實際結(jié)果沒有發(fā)生為理由的話，所有的未遂犯都會變成不能犯。未遂犯的處罰范圍，本來就是立法者意圖和時代狀況作用的國民規(guī)范意識的勘案，前田雅英教授正是基于此說：“再怎么重視結(jié)果無價值，行為時的危險判斷也是必須的?！币佬袨闊o價值看來，實際上，本案是故意殺人罪未遂和侮辱尸體罪既遂的競合，以想象競合犯處斷，而非完全的不能犯。
第三，從法益和規(guī)范的關(guān)系上看，如前所述，即使不考慮規(guī)范違反的違法性，單就法益危險有無的角度講，結(jié)果無價值的不能犯也具有法益侵害。未遂犯作為危險犯的本義，本來就不僅包含了對法益侵害的可能的危險，也包含了法益侵害的危險的可能性。所謂不能犯，一定是具有構(gòu)成要件符合性，只在違法層面阻卻的行為。否則它就是一般行為而不屬于刑法所要評價的范圍。結(jié)果無價值的不能犯一方面承認符合構(gòu)成要件，一方面又說沒有危險，且只能在違法階層以無法益侵害性出罪。其判斷的方法矛盾。并且，因為不承認規(guī)范，所以在規(guī)范上并沒有違法阻卻事由。相反，以行為無價值看來，這些“不能犯”卻正是規(guī)范作為未遂犯所要禁止的。這樣一個既具有法益侵害性，又具有規(guī)范違反性的行為，當(dāng)然是犯罪。
第四，從預(yù)防目的上看，行為無價值論者強調(diào)一般預(yù)防和特殊預(yù)防。刑法不僅是裁判規(guī)范，也是行為規(guī)范，否則國民就會無所適從。例如，行為人A以為被害人B是死人便向其開槍而實際上打死了一個活人的行為，結(jié)果無價值認為客觀上出現(xiàn)了一個被打死的人，死亡結(jié)果和行為人又具有因果關(guān)系，所以A就具有故意殺人罪的不法?？墒?，這種自然因果關(guān)系論在違法判斷上是過于滯后的，在結(jié)果無價值中，故意和過失的違法形態(tài)完全相同，行為人究竟構(gòu)成何罪在責(zé)任階層才能定著。可是，給行為人貼上一個故意殺人的違法的“標簽”是不必要的，其使得構(gòu)成要件判斷過于形式，也不利于保障人權(quán)。
故意殺人罪的注意規(guī)范的保護目，不是“禁止出現(xiàn)死亡結(jié)果”，而應(yīng)當(dāng)是“禁止實施殺人的行為”。如果在一般人及行為人都認為B只能是一個尸體的時候，A完全沒有殺人的預(yù)見可能性。連過失殺人犯罪都夠不上，又怎么可能構(gòu)成故意殺人罪構(gòu)成要件和違法？正如周光權(quán)教授所說：“不能將第一層次必須完成的判斷人為推遲到下一環(huán)節(jié)”。
換言之，當(dāng)刑法理論認為行為人符合故意殺人罪的構(gòu)成要件該當(dāng)和違法時，必須要求其對故意殺人罪的行為有認識，而不是說只要出現(xiàn)了致人死亡的結(jié)果，行為人就符合了故意殺人罪的構(gòu)成要件和違法。在規(guī)范保護目的上，此處，行為人根本沒有故意殺人罪預(yù)防的必要性，因為在特殊預(yù)防上，A本就不想故意殺人。因此，主張A具有故意殺人罪的不法是沒有意義的，因為A不具有故意的主觀的違法要素，所以，不在故意殺人罪的構(gòu)成要件的效力范圍之內(nèi)。相反的，結(jié)果無價值的不能犯，例如，出于殺人的故意拿一支沒有子彈的槍向被害人射擊的，行為人卻具有極大的預(yù)防和處罰必要性。否則社會上人人都可以隨意實施殺人行為，而死不死則全看被害人的運氣。
第五，從行為論上，結(jié)果無價值在方法論上采取的還是因果行為論。行為實際上不在其體系評價之內(nèi)。從結(jié)果看，行為人只要沒死又沒受傷的，一般都是不能犯。這樣就使得故意殺人罪的未遂犯等同于了傷害罪的既遂犯?？墒牵瑐Σ⒉皇撬劳龅谋亟?jīng)階段。殺人罪的未遂犯還包括未轉(zhuǎn)化為實害的具有死亡可能性的危險行為，這種行為，它在客觀上的體現(xiàn)不是死亡的危險，而是死亡可能的危險。以此為客觀不法的基礎(chǔ)，再加上升高違法的主觀構(gòu)成要件要素的殺人的故意，就足以被評價為殺人罪未遂。
對比社會行為論，貝林自己都承認自然行為論確是一種“失血幽靈”。林鈺雄教授也指出：“因果行為概念固然能夠快速過濾一些欠缺意思性的非行為，但卻無法為可罰行為提供共同的基礎(chǔ)要素，如刑法處罰的未遂犯，因為往往欠缺外界變動的因果歷程，所以無法以因果行為解釋”。行為無價值通過法益和規(guī)范的雙重判斷，能夠完整的劃定未遂犯的范圍，結(jié)果無價值的不能犯過于擴張，侵蝕了未遂犯的處罰領(lǐng)域，在結(jié)論上有失妥當(dāng)。
二、被害人同意的解釋
方法論上，二元論不是認為行為無價值反過來決定了結(jié)果無價值的存在，而是將二者作為獨立的違法判斷基準。行為無價值和結(jié)果無價值是可以分離的，大體可以分為四種情況：其一，有結(jié)果無價值又有行為無價值的，是既遂犯。其二，有結(jié)果無價值而沒有行為無價值的，不是犯罪，如被允許的危險、無過當(dāng)防衛(wèi)等。其三，有行為無價值而沒有結(jié)果無價值的，是未遂犯，如偶然防衛(wèi)。其四，既沒有結(jié)果無價值又沒有行為無價值的，不是犯罪。
結(jié)果無價值的學(xué)者，如果將有被害人同意就阻卻違法的觀點貫徹到底，就應(yīng)當(dāng)?shù)贸鲋貍退劳龅耐庖灿行У慕Y(jié)論。因為身體和生命法益都歸個人所有和自由處分，并且，教唆和幫助自殺的行為也不應(yīng)當(dāng)處罰?？墒牵驗橐?guī)范因素的作用，無論是刑法學(xué)者，還是實體法，在事實上都并非如此主張。
在自殺關(guān)聯(lián)·重傷的被害人同意的處罰根據(jù)上，源自于歷史形成的部落式的保全和延續(xù)個體生命的社會規(guī)范要求教唆和幫助自殺的行為都要予以懲罰，甚至不惜將其共犯正犯化。如我國臺灣地區(qū)刑法第275條加工自殺罪，以及日本刑法第202條受囑托殺人罪，前田雅英教授就坦言：“對于202條的結(jié)果無價值徹底化說明是困難的?！惫P者以為，法治實踐和刑法的國民精神反對結(jié)果無價值擴張的被害人同意。具言之，法益處分的權(quán)利只能在規(guī)范維護的考量下正當(dāng)化和有效化，結(jié)果無價值的可罰性一定存在于行為無價值之中。裸的純粹的結(jié)果是沒有意義的，因為正當(dāng)化事由也會造成法益侵害的事實。同樣，對于被害人同意來說，離開規(guī)范，單純的被害人同意的客觀存在不足以完全阻卻違法。
在財產(chǎn)犯罪中，根據(jù)日本刑法通說的一般見解，除了背信罪以外都應(yīng)當(dāng)認為是對法益的個別的犯罪。我們假設(shè)B內(nèi)心完全同意放棄自己的1萬元錢，A不知B的同意而盜竊的，或者盜竊時留下價值2萬元的一幅字畫的。按照結(jié)果無價值被害人同意的理論就會得出A不構(gòu)成盜竊罪的結(jié)論，可是這與個別財產(chǎn)說的立場完全矛盾。在默示的同意中，結(jié)果無價值的問題更會被放大。例如，B天生右手有六個手指，其對第六指頗為不喜愛，早有想法切除。一日其仇人A以傷害的意思持刀砍B，B逃跑，結(jié)果造成砍掉第六指的傷害。問A可否以故意傷害罪歸責(zé)？根據(jù)結(jié)果無價值的觀點，A客觀上給B做了一件“好事”。因為B內(nèi)心早有放棄第六指身體部分的法益同意，A完全沒有結(jié)果無價值，所以無罪。但是以行為無價值的觀點看來，A并沒有認識到B的同意，這種只存在沒表示的同意使得A行為的當(dāng)時缺乏主觀的違法阻卻事由。換言之，類比于正當(dāng)防衛(wèi)中的防衛(wèi)意思，行為無價值要求行為人具有基于同意的意思，否則便不能阻卻行為違法。同時，在主觀違法的層面，傷害的故意要求被歸入行為人的“作品”。即B的內(nèi)心同意、默示雖然可以抵消斷指的不法和結(jié)果無價值，但A仍應(yīng)當(dāng)為傷害行為、傷害的危險以及主觀的故意承擔(dān)行為無價值的歸責(zé)，即構(gòu)成故意傷害罪的未遂。
三、違法阻卻事由的原理
在刑法的違法阻卻事由中，被害人沒有同意而行為人誤以為同意的場合，行為無價值也能夠體現(xiàn)出理論優(yōu)勢。例如，B有一所大房子，藏有家財萬貫。一日B看破紅塵，視錢財如糞土，自己放火燒了房屋，然后坐在路邊呆看。此時B的朋友A正好路過，見此情景，見義勇為沖入火海。踹開房門進入室內(nèi)為B搶救出了名貴古玩數(shù)件，送還給B，B堅決不要，怒而摔碎。問A是否應(yīng)當(dāng)以非法侵入住宅罪歸責(zé)？根據(jù)結(jié)果無價值的話，單純以法益衡量看來，A保護被B放棄的法益不能成為違法阻卻事由。在客觀上，其完全具有了非法侵入住宅的結(jié)果無價值。既然如黎宏教授所說不必考慮行為人的動機、目的等行為的屬性，那么就應(yīng)當(dāng)給A定本罪的故意犯，且既遂。
但是，以行為無價值的觀點，A雖然有侵入住宅的結(jié)果無價值，但是沒有行為無價值，所以不構(gòu)成犯罪。即使考慮到在緊急情勢下有履行結(jié)果回避義務(wù)的可能性，即應(yīng)當(dāng)向B當(dāng)場詢問征得被害人的同意，A至多只構(gòu)成事實認識錯誤的過失犯。而過失的非法侵入住宅罪不罰，所以A仍無罪。
以上案例的問題點在于，結(jié)果無價值的方法論使得犯罪是否成立完全取決于被害人的心理狀態(tài)，以個人的心情和態(tài)度，抹去了構(gòu)成要件的實行行為類型化機能。換言之，行為無價值認為，在裁判規(guī)范上，行為人是否構(gòu)成犯罪不是被害人決定的，也不是客觀上結(jié)果的利益大小單獨決定的，而是應(yīng)當(dāng)由法益和規(guī)范共同決定的。
司法實踐中，正如前田雅英教授所指出的：“最高裁出于對目的違法性的重視，做出了承諾不能阻卻違法的判斷。決定行為正當(dāng)化與否的，不是同意的存在，而是諸般事情尤其是正當(dāng)?shù)哪康摹Ｗ鳛楸ｋU詐欺犯罪行為的一部分的被害人同意，即使再真實也難以作為行為正當(dāng)化判斷的材料?！辟|(zhì)言之，結(jié)果無價值的被害人同意理論過于極端，在司法實務(wù)中得出的結(jié)論失之片面，不符合法治感情。
在違法阻卻事由方面，學(xué)者以偶然防衛(wèi)為例，認為偶然防衛(wèi)沒有結(jié)果無價值，不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪，張明楷教授也持此觀點。但是，正當(dāng)防衛(wèi)的違法排除事由，除了優(yōu)越的利益衡量和利益闕如之外，還應(yīng)當(dāng)包括國民行為規(guī)范的“正無需對不正讓步”的社會準則。在偶然防衛(wèi)中，行為人完全不滿足后者，而且還違反了不得殺人的禁止規(guī)范。二元的行為無價值正是考慮到在事實結(jié)果上殺一人救一人的結(jié)果無價值的阻卻，所以只處罰行為人的行為無價值，即以故意殺人罪未遂論處。黎宏教授批評，在偶然防衛(wèi)上，“二元論不是滑向了與其初衷相悖的行為無價值論的立場，就是在偷換概念，將侵害法益做偏離其本意的抽象理解?！惫P者以為，二元論沒有滑向相悖的一元行為無價值立場。因為后者只會主張偶然防衛(wèi)構(gòu)成故意殺人罪的既遂犯。
所謂法益，其概念本來就包含了事實和規(guī)范兩種內(nèi)涵，結(jié)果無價值關(guān)于違法阻卻事由的觀點，實際上是刑法哲學(xué)的行為功利主義的繼承。但是：首先，行為功利主義并非西方哲學(xué)史上的金科玉律。如果將結(jié)果無價值的違法觀貫徹到底，在對防衛(wèi)人具有人身危險的行為人打成重傷即可以阻止危險的情況下，將其打死就違反了優(yōu)越的法益衡量，即等于否定了無過當(dāng)防衛(wèi)。而在利益闕如的理論下，結(jié)果無價值又憑什么因為行為人實施了一定的人身加害行為就否定了作為一個人存在的最基本人權(quán)的生命法益？更何況特殊防衛(wèi)成功的情況下行為人一定沒有造成防衛(wèi)人生命法益的死亡結(jié)果。因此可以說，單純的法益計算不能夠很好的解釋正當(dāng)防衛(wèi)的正當(dāng)性。
在歷史形成的正當(dāng)化范圍之內(nèi)，基于國民精神和社會團結(jié)的行為規(guī)范的允許，才是正當(dāng)防衛(wèi)本質(zhì)的違法排除事由。正如康德主義指出的，正當(dāng)防衛(wèi)所存在的根據(jù)和目的，也只在于對國民形成“從內(nèi)心尋找真的形而上學(xué)的引申”的法的確證的行為引導(dǎo)。作為結(jié)果的法益比較，只是在偶然防衛(wèi)和防衛(wèi)過當(dāng)中起到結(jié)果無價值有無和大小的可罰性的衡量和作用。結(jié)果無價值的最大危險，就在于可能會導(dǎo)致法治的虛無和國民行為失控。在日本，由于法治建設(shè)已經(jīng)高度成熟，社會結(jié)構(gòu)和國民生存基礎(chǔ)穩(wěn)固，法律素質(zhì)明顯高于我國。日本實行結(jié)果無價值完全符合溫順的民族精神和發(fā)達的國家層次，而在我國，刑事法治尚未健全，處在經(jīng)濟轉(zhuǎn)型的大變革時期民智未開而又道德失范。因此，現(xiàn)階段我國刑法的違法排除事由不宜過于擴張寬泛，采取結(jié)果無價值和行為無價值相結(jié)合的新行為無價值較為適宜。
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[7]參見陳璇.德國刑法學(xué)中結(jié)果無價值與行為無價值的流變、現(xiàn)狀與趨勢.中外法學(xué)，2011，2:370.
[8]林鈺雄.新刑法總則.臺北：元照出版有限公司，2011.117.
[9]參見周光權(quán).行為無價值論的法益觀.中外法學(xué)，2011，5:945.
[10]參見張明楷.刑法學(xué).北京：法律出版社，2011.217.
【作者簡介】
胡洋（1986-）男，漢族，單位：清華大學(xué)法學(xué)院，學(xué)歷：2013級博士生，研究方向：刑法學(xué)。
（責(zé)任編輯 馬穎超）
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