（清華大學(xué)法學(xué)院 北京 100081）
【摘 要】本文闡述了“憲法第三人效力”的邏輯前提和規(guī)范前提，介紹了“憲法第三人效力”的理論分歧，以德國、我國臺灣和大陸地區(qū)為例，對“憲法第三人效力”作了實(shí)證分析。認(rèn)為，無論在理論研究層面還是在實(shí)踐操作層面，“間接第三人效力說”都是占據(jù)主導(dǎo)地位的有力通說，從而引導(dǎo)著憲法對民法效力的發(fā)揮。
【關(guān)鍵詞】憲法基本權(quán)利；第三人效力；間接效力
一、引言
憲法對第三人的效力問題是由德國學(xué)者H·P·Ipsen所提出，“第三人”是指政府與人民關(guān)系以外之人，即人民與人民之間的關(guān)系，故此種基本權(quán)利的作用方式可以被形容為“水平的”（horizontal），以區(qū)別于規(guī)范政府與人民之間的“垂直”（vertical）作用。憲法基本權(quán)利對第三人效力所要解決的問題在于，除了憲法明文規(guī)定適用于私法關(guān)系之中的基本權(quán)利之外，憲法上的其他基本權(quán)利在同為基本權(quán)利享受者的私人之間，在何種程度，以何種方式，發(fā)生效力？換言之，就是憲法所賦予公民的對抗國家的基本權(quán)利是否也可以對抗私人？本文將以此問題為主線，在介紹邏輯和規(guī)范前提的基礎(chǔ)上，從學(xué)說理論和司法實(shí)踐的角度進(jìn)行比較分析，并進(jìn)而得出相應(yīng)的結(jié)論。
二、“憲法第三人效力”的邏輯前提
1、憲法和民法相互區(qū)分
基于“市民社會”和“政治國家”的分野，憲法和民法分別作為公法和私法領(lǐng)域的代表性法律，調(diào)整對象和手段的不同造成了這兩種基本法律規(guī)范之間無法存在交集，兩者在公法、私法嚴(yán)格劃分背景之下互不影響，互不干涉，并形成各自獨(dú)立運(yùn)行的體系?？梢哉f，為了更好地適應(yīng)改革開放和市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需求，民法學(xué)界在“公私劃分”理論的基礎(chǔ)之上逐漸提出了“憲法和民法平行論”的觀點(diǎn)，目的在于確保民法在市民社會中的基礎(chǔ)性地位，為市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和繁榮在制度層面提供保障。
2、憲法和民法相互影響
隨著國家行政權(quán)力的擴(kuò)張，法律領(lǐng)域內(nèi)逐步出現(xiàn)了公法和私法相互滲透，相互影響的現(xiàn)象。具體的表現(xiàn)就是“公法的私法化”，“私法的公法化”以及“介于公私之間混合法律的出現(xiàn)”。[1]盡管需要強(qiáng)調(diào)作為公法的憲法對私法領(lǐng)域和私人生活的效力和影響，但是這種作用并不能過分夸大，不能將憲法視為超越“公法和私法”的根本大法，而其他部門法只能是憲法條文的具體化。[2]否則，對憲法的此種定位不但可能出現(xiàn)“泛憲法化”的現(xiàn)象，[3]而且還會影響到其他部門法的獨(dú)立地位，影響我國市民社會的培育。
三、“憲法第三人效力”的規(guī)范前提
憲法對第三人的效力還存在一定的規(guī)范前提，換言之，在憲法中還存在著涉及公民民事權(quán)利的條款，正是由于這些條款的存在才使得憲法對民法發(fā)生一定的效力具有了可能性。以德國為例，二戰(zhàn)以后制定的《德國基本法》，涉及私人關(guān)系的條款主要為第1條有關(guān)人格尊嚴(yán)的具體規(guī)定。為了在整個(gè)社會建立更廣泛的一般人格權(quán)的概念，德國聯(lián)邦法院以《德國基本法》的相關(guān)規(guī)定為基礎(chǔ)創(chuàng)設(shè)了一般人格權(quán)，并將其作為德國民法典823條第1項(xiàng)的“其它權(quán)利”。與德國不同，美國聯(lián)邦憲法沒有一處明確規(guī)定，作為受害人的私人主體在自身的憲法權(quán)利受到侵害的情況下而要求政府強(qiáng)制侵害人履行損害賠償或者其他義務(wù)，因此美國憲法的核心價(jià)值在于限制政府公權(quán)，保障公民私權(quán)。但是美國憲法修正案13-15條則在“種族歧視的問題”上涉及到了個(gè)人之間的權(quán)利沖突。需要附帶提及的是，我國憲法在第二章“公民的基本權(quán)利義務(wù)”部分規(guī)定了公民的宗教自由，人身自由，人格尊嚴(yán)的保護(hù)，住宅權(quán)的保護(hù)，通信自由和秘密權(quán)，勞動(dòng)者的勞動(dòng)、休息和退休等基本權(quán)利。從這些條文的具體內(nèi)容可以看出，公民個(gè)人所享有的以上基本權(quán)利不僅可以對抗國家公權(quán)力的侵害，而且還有可能成為公民個(gè)人之間私法領(lǐng)域請求權(quán)的基礎(chǔ)。
四、“憲法第三人效力”的理論分歧
在論述了憲法對民法發(fā)生效力的邏輯前提以及規(guī)范前提之后，憲法影響民法的具體方式便成為需要具體論述的對象，這也就是“憲法對第三人效力”的問題。這一問題的“原產(chǎn)地”在德國，并且在具體的發(fā)展過程中逐漸形成了不同的觀點(diǎn)。
1、“直接第三人效力說”
此種學(xué)說以德國學(xué)者Hans Carl Nipperdey為代表。其認(rèn)為，從“基本權(quán)含義流變（Bedeutungswandel der Grundrechte）”的理念出發(fā)，即使不是所有的基本權(quán)利，但是至少有一些最為重要的基本權(quán)利不僅僅是限制國家公權(quán)力的自由權(quán)，更多的是一種規(guī)制整個(gè)社會生活的秩序原則（Ordnungsgrunds?tze），對公民間的私法關(guān)系即具有直接效力，基本權(quán)必須成為私法權(quán)利的標(biāo)尺和界限。在司法實(shí)踐方面，德國聯(lián)邦勞動(dòng)法院在一些判例中主張此種學(xué)說，認(rèn)為憲法中的條文具有直接適用于私法個(gè)案的效力。在“單身?xiàng)l款”案中，聯(lián)邦勞動(dòng)法院認(rèn)為以契約規(guī)定維持單身的條款，違反了基本法中所保障的婚姻以及家庭制度，人格尊嚴(yán)、以及人格發(fā)展權(quán)等。
2、“間接第三人效力說”
此種學(xué)說以德國學(xué)者Dürig為代表，其認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在對德國民法概括條款（242條誠實(shí)信用條款或者138條善良風(fēng)俗條款）的解釋過程中來關(guān)注和認(rèn)識憲法中的基本權(quán)所具有的“價(jià)值秩序”。憲法對民法的影響可以被稱為“輻射效力”（Ausstrahlungswirkung）。在此種意義上，“間接第三人效力說”采取了較為折衷的態(tài)度來協(xié)調(diào)憲法基本價(jià)值和民法自身所具有獨(dú)立性之間的關(guān)系。在司法裁判方面，具有代表性的案例是“聯(lián)合抵制電影案”。進(jìn)一步而言，在批判“無效力說”以及“直接適用說”的基礎(chǔ)上，“間接第三人效力說”提出了自身的核心觀點(diǎn)，即憲法中的基本權(quán)利通過“客觀價(jià)值秩序”的“橋梁”作用來對民法中的私人關(guān)系產(chǎn)生影響。至于“客觀價(jià)值秩序”的作用方式可以從以下兩個(gè)方面加以理解：一是表現(xiàn)為通過民法中的一般條款或者不確定概念來“間接”的發(fā)揮作用，例如勞動(dòng)契約中的單身?xiàng)l款完全可以因?yàn)檫`法民法的“公序良俗”而被視為無效；二是表現(xiàn)為通過“合憲性解釋”來發(fā)揮作用?！伴g接第三人效力論”，在以后的發(fā)展過程中逐漸成為德國第三人效力學(xué)說的主流觀點(diǎn)，并得到眾多學(xué)者的支持，成為引導(dǎo)司法判決的理論基礎(chǔ)。
五、“憲法第三人效力”的實(shí)證分析——以德國、我國臺灣和大陸地區(qū)為例進(jìn)行考察
1、“憲法第三人效力”理論在德國司法實(shí)踐中的應(yīng)用
在德國，對“憲法第三人效力問題”的關(guān)注不僅存在于學(xué)理層面，而且還體現(xiàn)于法院的司法判決之中。下面列舉幾個(gè)典型的案例來加以說明：[4]首先是聯(lián)邦最高法院在1958年判決的“Herrenreiter”案。在未經(jīng)原告許可的情況下，作為被告的制藥廠基于商業(yè)目的擅自使用其參加馬術(shù)比賽的照片，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為《聯(lián)邦基本法》第1條和第2條所體現(xiàn)的人格尊嚴(yán)和人格自由具有相當(dāng)?shù)闹匾裕⒚鞔_將人格權(quán)歸屬為德國民法典823條第1款“其它權(quán)利”的具體內(nèi)容，從而應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。同時(shí)，針對精神損害賠償?shù)牟糠?，民法典?47條（現(xiàn)已廢止，并入253條第2款）規(guī)定精神損害賠償只限于“侵害身體或健康，或侵奪自由”三種法益，聯(lián)邦最高法院在強(qiáng)調(diào)憲法基本權(quán)利的前提下，認(rèn)為“精神自由應(yīng)受保護(hù)”，對847條中的“自由”這一不確定概念進(jìn)行了價(jià)值補(bǔ)充，將其外延范圍擴(kuò)張到精神自由，從而支持原告可以非財(cái)產(chǎn)上的金錢賠償。其次是同年的“Lüth”案，本案的被告Lüth主張抵制反猶太的電影導(dǎo)演Harlan拍攝的電影，民事法院首先判決被告敗訴，聯(lián)邦憲法法院推翻了這一判決，并且認(rèn)為基本法的規(guī)范并非具有完全的中立性，而是建構(gòu)了一種基本的“價(jià)值秩序”，這種價(jià)值秩序貫穿于整個(gè)法律體系和所有的法律領(lǐng)域，并且由此形成了“合憲性的法律解釋方法”。所以，在對民法第826條應(yīng)當(dāng)進(jìn)行合憲性的解釋基礎(chǔ)上，結(jié)合具體的事實(shí)可以認(rèn)定被告言論自由的權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫礁叱潭鹊谋Ｗo(hù)。除此之外，另外一個(gè)值得關(guān)注的案例便是最高法院在1961年判決的“Ginsengwurzel”案，作為被告的制藥廠基于商業(yè)目的，在廣告中聲稱原告是一名研究人參的專家，并且這種人參具有增強(qiáng)性功能的作用。聯(lián)邦最高法院雖然支持原告的精神賠償請求，但在具體的論證路徑上卻采用了其它方式，其認(rèn)為《德國基本法》中所確立的“人格尊嚴(yán)權(quán)和人格自由發(fā)展”的權(quán)益同樣應(yīng)當(dāng)屬于德國民法典823條的保護(hù)范圍，被告侵害了原告的人格利益并因此獲益，情節(jié)嚴(yán)重，因而和聯(lián)邦基本法的規(guī)定相抵觸，所以應(yīng)當(dāng)向原告支付精神損害賠償?？偨Y(jié)以上三個(gè)案例可以看出，聯(lián)邦最高法院在憲法第三人效力問題上的態(tài)度存在不一致和沖突之處：在“Herrenreiter”案中，聯(lián)邦最高法院通過對民法847條中“自由”這一不確定性概念進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充，從而將憲法的基本價(jià)值注入到民法條文的具體適用中；在“Lüth”案中，憲法法院通過對民法826條中的“善良風(fēng)俗”這一一般條款進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充，從而得出具體的判斷。以上的這些方法都是“間接第三人效力說”的體現(xiàn)；與此相反，在“Ginsengwurzel”案中，最高法院采取了更加積極的態(tài)度，不再尋求民法體系內(nèi)部的解決方法，而是直接將憲法規(guī)范作為民事請求權(quán)的基礎(chǔ)和依據(jù)。這種方法更多的則是“直接第三人效力說”的體現(xiàn)。在此后其它有關(guān)“憲法第三人效力”判決中，聯(lián)邦最高法院基本上采用了“間接第三人效力說”的立場，具有代表性的案例有1963年的“Blinkfürfall”案，1968年的“Mephisto”案以及1976年的“Deutschlandstiftung”案。[5]
2、“憲法第三人效力”理論在我國臺灣地區(qū)司法實(shí)踐中的應(yīng)用
（1）通過一般條款來對第三人產(chǎn)生效力。除了德國之外，“憲法基本權(quán)利對第三人效力”的理論也對其他國家和地區(qū)的司法裁判和理論學(xué)說產(chǎn)生了重要影響。由于深受以德國為代表的大陸法系的影響，我國臺灣地區(qū)的理論和實(shí)務(wù)界在此問題上也采取了相同或者相近的立場。典型的案例有臺灣地區(qū)司法院1990年2月5日廳民一字第88號復(fù)函，其認(rèn)為，臺灣地區(qū)憲法第7條規(guī)定了“平等權(quán)”，第15條規(guī)定了工作權(quán)，第22條規(guī)定了其它基本自由和權(quán)利，要求女性雇員在任職中預(yù)先訂立“結(jié)婚即辭職”的條款，違反了憲法所保障的以上的基本權(quán)利，這一條款違背了公序良俗，應(yīng)當(dāng)依照民法72條之規(guī)定，歸于無效。此外，臺灣最高法院1998年第2000號判決認(rèn)為：“權(quán)利之拋棄，不得違背法律之強(qiáng)制或者禁止性規(guī)定，或者公序良俗。又“憲法”第16條規(guī)定人民有訴訟之權(quán)，旨在保障有依照法定程序提起訴訟以及受到公平審判的權(quán)利。查系爭協(xié)議書約定雙方“不得再以任何方式追究他方刑責(zé)”，有違憲法第16條保障人民訴權(quán)的意旨，難謂有效?！庇纱税咐芍鶕?jù)憲法的價(jià)值理念，在對民法71、72條中的“強(qiáng)制性或者禁止性規(guī)定”、“公共秩序”、“善良風(fēng)俗”這些一般條款進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充的基礎(chǔ)上，可以認(rèn)為拋棄訴權(quán)的行為違反了以上的民法中的具體規(guī)定，應(yīng)當(dāng)歸于無效。
（2）通過不確定性概念對第三人產(chǎn)生效力。憲法的價(jià)值判斷除了通過一般條款來對民事行為產(chǎn)生影響力之外，還可以通過對不確定性概念進(jìn)行價(jià)值補(bǔ)充的方式來實(shí)現(xiàn)。代表性的案例有臺灣“司法院”釋字第372號解釋，其認(rèn)為：“維護(hù)人格尊嚴(yán)和確保人身安全，為“憲法”保障人民自由權(quán)利之基本理念，所以“民法”1052條第1項(xiàng)第三款所稱的“不堪同居之虐待”，[6]應(yīng)加以具體判斷，若受他方虐待已經(jīng)逾越夫妻通常所能忍受至程度而由侵害人格尊嚴(yán)與人身安全者，即為“不堪同居之虐待”。此外，在“章孝嚴(yán)控告陳水扁誹謗蔣介石”一案中，[7]臺北地方法院認(rèn)為：“民法第195條中的其它人格法益，[8]是指一般人格權(quán)中未被明確為特別人格權(quán)的部分，此部分將隨著人格自覺和社會進(jìn)步而逐漸擴(kuò)大其范圍，遺族對故人敬愛追慕之情，應(yīng)當(dāng)視同為人格利益加以保護(hù)，始符合“憲法”保障人性尊嚴(yán)之本質(zhì)。在此案中，法院在基于憲法價(jià)值判斷的基礎(chǔ)上對臺灣民法第195條中的“其它人格法益”這外延開放的不確定性概念進(jìn)行了一定的價(jià)值補(bǔ)充，從而將“對死者的追慕之情”也納入到該條款所保護(hù)人格利益之中。根據(jù)以上所列舉的案例可以看出，“間接第三人效力說”已經(jīng)被我國臺灣地區(qū)司法實(shí)務(wù)界所廣泛接受，即憲法所體現(xiàn)的價(jià)值判斷通過一般條款的價(jià)值補(bǔ)充或者不確定性概念的價(jià)值補(bǔ)充而“投射”到私法領(lǐng)域。[9]
3、“憲法第三人效力”理論在我國司法實(shí)踐中的應(yīng)用
在我國一直以來的司法實(shí)踐中，憲法條文都不能作為法官所直接引用的規(guī)范依據(jù)。[10]對此當(dāng)然也存在例外的情況?？梢哉f，在涉及憲法規(guī)范的大多數(shù)案例中，法院只是將其作為說理論證的依據(jù)。下面選取一些具有代表性的案例來進(jìn)一步的進(jìn)行說明：
（1）直接引用憲法條款作為判決依據(jù)的案例。具有代表性的案例主要有“錢緣案”和“齊玉苓案”。[11]在第一個(gè)案例中，作為原告的錢緣在作為被告的屈臣氏專賣店接受搜身檢查，根據(jù)二審法院的判決，屈臣氏公司員工針對錢緣的搜身行為違反了憲法第38條和民法通則的有關(guān)規(guī)定，是對其人格權(quán)的侵犯，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；在第二個(gè)案例中，根據(jù)二審法院的判決，被告侵犯了齊玉苓的姓名權(quán)和受教育權(quán)，應(yīng)當(dāng)依照《憲法》第46條，《教育法》和《民法通則》《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定承擔(dān)民事責(zé)任。從以上兩個(gè)判決的具體內(nèi)容可以看出，法院在具體的裁判過程中，直接依據(jù)憲法的條款做出判斷，認(rèn)定侵權(quán)行為和憲法所保障的基本權(quán)利規(guī)范相違背。此種不通過任何中介手段，而直接將憲法適用于司法領(lǐng)域的做法似乎是“直接效力說”的體現(xiàn)。但如果仔細(xì)考慮這兩個(gè)案件的具體背景則可以得出相反地結(jié)論。具體而言，在第一個(gè)案件中，法院直接適用憲法條款的原因在于，針對“人格尊嚴(yán)”這一一般人格權(quán)，我國當(dāng)時(shí)并不存在相應(yīng)的規(guī)范依據(jù)以提供有效的保護(hù)。此外，最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償若干問題的解釋》也尚未出臺，為了解決具體規(guī)范滯后于社會生活的難題，二審法院便只能求助于憲法規(guī)范，但是在精神損害賠償?shù)乃痉ń忉尦雠_的情況下，完全可以以該解釋的具體條文作為判決依據(jù)，直接訴諸憲法的做法便沒有存在的必要。相比之下，后一案件中的二審法院之所以依據(jù)憲法做出判決，是因?yàn)樵诖酥白罡叻ㄔ横槍Υ税高M(jìn)行了專門的批復(fù)，認(rèn)為被告的行為侵犯了原告基于憲法所享有的受教育的基本權(quán)利。在這一司法解釋被撤銷的情況下，公民所享有的受教育權(quán)能否直接對私法關(guān)系中的第三人產(chǎn)生效力便存在很大的疑問。
（2）將憲法規(guī)范作為說理依據(jù)的案例。除了以上兩個(gè)案例之外，法院大都將憲法規(guī)范作為論證說理的依據(jù)，具體而言：一是涉及工傷糾紛的案件。[12]典型的案例主要有“張連起、張國莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案”。在此案中，對于原告在施工過程中死亡的結(jié)果，被告依照合同中的“工傷概不負(fù)責(zé)”條款而拒絕承擔(dān)責(zé)任。在1988年針對此案所做出的專門批復(fù)中，最高法院認(rèn)為，“對勞動(dòng)者予以保護(hù)，在《憲法》中已有明文規(guī)定，注明“工傷概不負(fù)責(zé)”的條款不符合《憲法》和有關(guān)法律的規(guī)定，也嚴(yán)重違反了社會主義道德，應(yīng)屬于無效的民事行為?！庇纱丝芍?，最高法院將《憲法》的價(jià)值判斷通過《民法通則》第6條和第7條中的一般條款的中介作用來影響具體民事行為的效力。類似的案例還有“劉明訴鐵道部第二十工程局二處第八工程公司羅友敏工傷賠償案”。根據(jù)一審法院的裁判，勞動(dòng)合同中的“發(fā)生工傷事故由作為被告的公司職工羅友敏承擔(dān)”的約定有違我國《憲法》和社會主義公德，不利于勞動(dòng)者的保護(hù)，屬無效民事行為。在“龍建康訴中州建筑工程公司、姜建國、永勝縣交通局損害賠償案”中，根據(jù)主審法院的裁判，《施工合同》中有關(guān)“如發(fā)生一切大小工傷事故，應(yīng)由姜建國負(fù)全部賠償責(zé)任”的約定使得自然人承擔(dān)了過重的風(fēng)險(xiǎn)和負(fù)擔(dān)，因此違反了我國《憲法》和《勞動(dòng)法》的有關(guān)規(guī)定，屬無效約定，不受法律保護(hù)。二是有關(guān)撫養(yǎng)權(quán)糾紛的案件。[13]典型的案例有“徐悅超訴樊秀群為撫養(yǎng)糾紛案”，根據(jù)一審法院的裁判，雙方當(dāng)事人之間有關(guān)“樊婷留在田莊祖父樊秀群身邊”的約定違反了《憲法》和《婚姻法》中有關(guān)“父母有撫養(yǎng)教育未成年子女的義務(wù)”的強(qiáng)制性規(guī)定，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為無效。在此案中，似乎可以認(rèn)為法院憑借《民法通則》第6條“遵守法律”以及第58條第五項(xiàng)“違反法律”等一般條款的“中介”作用而將《憲法》的價(jià)值理念“輻射”到具體的民事行為。三是養(yǎng)殖賠償糾紛的案件。[14]典型的案例有“宋修林訴王珂海上養(yǎng)殖損害賠償糾紛案”，主審法院認(rèn)為，我國《憲法》第51條以及《民法通則》第7條都存在行使權(quán)利應(yīng)當(dāng)尊重社會公德，不得損害國家，社會，集體或者他人合法權(quán)益的相關(guān)類似的規(guī)定。對《民法通則》的第7條進(jìn)行擴(kuò)張解釋，其內(nèi)容包含了“禁止權(quán)利濫用”這一民法的基本原則。因此可以依據(jù)“權(quán)利不得濫用的原則”判決濫用自身權(quán)利的被告承擔(dān)賠償責(zé)任。在本案中，法院依據(jù)憲法中“權(quán)利行使應(yīng)當(dāng)存在界限”的基本理念，通過《民法通則》第7條“禁止權(quán)利濫用”一般條款的“轉(zhuǎn)介”作用來影響具體民事行為的效力。
六、結(jié)論
憲法和民法之間可以從公法和私法的角度進(jìn)行相互區(qū)分，但這并不意味著兩者之間毫無關(guān)聯(lián)，“憲法基本權(quán)利對第三人效力”理論發(fā)揮著橋梁和紐帶的作用，從而使得憲法的基本價(jià)值理念“輻射”到民事領(lǐng)域。同時(shí)，在規(guī)范層面，憲法中諸多涉及民事權(quán)利條款的存在也為憲法第三人效力的發(fā)揮在制度層面提供了可能。在理論研究層面，憲法對第三人發(fā)揮效力的方式主要可以區(qū)分為“直接效力”和“間接效力”兩種學(xué)說。后者不僅可以實(shí)現(xiàn)憲法基本權(quán)利的價(jià)值體系，而且還能夠在法律體系和邏輯上保障私法的自主性，因而其成為理論和實(shí)務(wù)操作中的通說。具體而言，間接效力說主要依靠“一般條款”和“不確定概念”的價(jià)值補(bǔ)充兩種方式來實(shí)現(xiàn)憲法自身所蘊(yùn)含的價(jià)值理念。在實(shí)務(wù)操作層面，總結(jié)德國一些典型的司法判例可知，除了“Ginsengwurzel”案之外，聯(lián)邦最高法院和聯(lián)邦憲法法院在其他判決中基本上都采納了“間接效力說”；與此類似的是，臺灣地區(qū)“司法院”在相關(guān)的憲法解釋和復(fù)函中明確采納了“間接第三人效力說”的立場，司法實(shí)踐也基本持有相同的見解。反觀我國司法實(shí)踐，如果結(jié)合案件所處的特定歷史背景來看，直接引用憲法條款作為判決依據(jù)的“錢緣案”和“齊玉苓案”并不能成為“直接效力說”的有力佐證。相反，憲法的相關(guān)規(guī)范在大多數(shù)情況下都只是發(fā)揮說理依據(jù)的作用，并不能直接規(guī)范私法當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?？傊瑹o論在理論研究層面還是在實(shí)踐操作層面，“間接第三人效力說”都是占據(jù)主導(dǎo)地位的有力通說，從而引導(dǎo)著憲法對民法效力的發(fā)揮。
【注釋】
[1]王磊.憲法實(shí)施的新探索—齊玉玲案的幾個(gè)憲法問題.中國社會科學(xué)，2003年第2期.日本學(xué)者山本敬三將憲法和民法相互滲透的關(guān)系歸結(jié)為“融合論”，即承認(rèn)民法對市民社會的基礎(chǔ)性作用，強(qiáng)調(diào)私法自治的基礎(chǔ)之上，強(qiáng)調(diào)憲法對民法在規(guī)范和價(jià)值上的統(tǒng)率作用。
[2]蔡定劍認(rèn)為，憲法不僅是公法，同時(shí)也是私法，或者說憲法既不屬于公法，也不屬于私法，而是處于兩者之上的法律。這樣的解釋更符合憲法作為最高法和根本法的地位。如果把憲法歸之于公法，只調(diào)節(jié)公權(quán)關(guān)系，不涉及私權(quán)關(guān)系，它就不是真正的最高法了。參見蔡定劍《關(guān)于什么是憲法》，載《中外法學(xué)》2002年第2期；童之偉《憲法民法關(guān)系之實(shí)像與幻影》，載《中國法學(xué)》2006年第6期。劉茂林教授也認(rèn)為憲法是具有公法和私法屬性的根本法。莫紀(jì)宏教授反對以公私法劃分的視角來看待憲法和民法的關(guān)系，而主張?jiān)趹椃ㄟ@一根本大法的層次之下來看待民法以及其他部分法的關(guān)系。參見人民大學(xué)主辦“民法學(xué)和憲法學(xué)研討會”文字實(shí)錄。韓大元教授以憲法和物權(quán)法的關(guān)系為論證的視角，認(rèn)為物權(quán)法等部門法是憲法基本原則和基本權(quán)利的具體化。參見韓大元《由< 物權(quán)法>（草案）的爭論想到的若干憲法問題》，載《法學(xué)》2006年第3期。
[3]參見林來梵，朱玉霞.錯(cuò)位與暗合—試論我國當(dāng)下有關(guān)憲法和民法關(guān)系的四種思維傾向.載《浙江社會科學(xué)》2007年第1期。“泛憲法思維”的結(jié)果便是有可能越獄立憲主義的底限，并且同時(shí)也可能為公權(quán)力以憲法為依據(jù)侵入私權(quán)領(lǐng)域提供效力依據(jù)。
[4]關(guān)于案例的具體事實(shí)參見張紅《人格權(quán)總論》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年版第38—40頁，第50—51頁
[5]有關(guān)具體案例的事實(shí)參見張紅《人格權(quán)總論》，北京：北京大學(xué)出版社，2012年版第46—47頁，51—52頁、56—57頁
[6]臺灣民法第1052條為“請求裁判離婚之事由”，具體表述為：“夫妻之一方，有下列情形之一者，他方得向法院請求離婚。第三款為“夫妻一方對他方為不堪同居之虐待”。
[7]具體可以參見臺灣臺北地方法院2007年訴字第2348號判決。
[8]臺灣地區(qū)民法第195條第1項(xiàng)2的具體規(guī)定為：“不法侵害他人之身體、健康、名譽(yù)、自由、信用、隱私、貞操、或不法侵害其他人格法益而情節(jié)重大者，被害人雖非財(cái)產(chǎn)上之損害，亦得請求賠償相當(dāng)之金額。其名譽(yù)被侵害者，并得請求恢復(fù)名譽(yù)之適當(dāng)處分?！?/p>
[9]從這一意義上說，臺灣民法第71條和72條等涉及一般條款的條文具有實(shí)現(xiàn)憲法基本人權(quán)的功能。
[10]造成這一現(xiàn)象的原因在于最高法院在1955年《針對新疆省是否在刑事判決中援引憲法的批復(fù)》以及1986年《關(guān)于人民法院制作的法律文書應(yīng)當(dāng)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)》中直接否認(rèn)憲法可以在司法判決中被直接援用。除此之外，還有觀點(diǎn)認(rèn)為憲法是法律的法律，并不直接調(diào)整社會關(guān)系。也有觀點(diǎn)認(rèn)為在司法實(shí)踐中援引憲法會造成法官造法的結(jié)果，與憲政體制不符。具體參見王禹《中國憲法司法化：案例評析》，北京：北京大學(xué)出版社，2005：1—3
[11][12][13][14]有關(guān)判決的具體內(nèi)容參見王禹.中國憲法司法化：案例評析.北京：北京大學(xué)出版社，2005：33—37，145—154，12—15，46—59，86—92，66—68，134—144
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[5]Hans Carl Nipperdey, FS für Erich Molitor zum 75.Geburtstag, München C.H. Beck, 1962, S. 17 (23)
[6]BAGE 1, 185, 193. 轉(zhuǎn)引自張巍. 德國基本權(quán)第三效力問題研究[J]. 浙江社會科學(xué)，2007.01
[7]Hans Carl Nipperdey, in: Grundrechte IV/2, S. 741. 轉(zhuǎn)引自張巍.德國基本權(quán)第三效力問題研究[J]. 浙江社會科學(xué)，2007.01
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[9]BVerfGE 84, 192, 194. 轉(zhuǎn)引自張巍. 德國基本權(quán)第三效力問題研究[J]. 浙江社會科學(xué)，2007.01
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[14]王澤鑒. 民法總則[M]. 臺灣：自版，2010：315
[15]黃昭元等.小六法[M].臺灣：新學(xué)林，2010.I—63
【作者簡介】
任超（1987—），男，河北石家莊人，清華大學(xué)法學(xué)院2012級博士研究生，研究方向：民法。
（責(zé)任編輯 馬穎超）
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