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一、基本案情

2012年5月，被告人郭某在甘肅染上毒癮，離開(kāi)時(shí)購(gòu)得毒品四小包。同年6月8日，被告人馬某在彬縣遇到郭某時(shí)問(wèn)其是否有毒品，郭某默認(rèn)。當(dāng)日下午，馬某打電話約陳某聊天時(shí)問(wèn)其是否要買毒品吸食，陳某表示同意。馬某通過(guò)電話聯(lián)系到郭某，并以100元從該郭處購(gòu)得毒品約0.1克，接著仍以100元賣給陳某，二人共同吸食。次日中午，陳某主動(dòng)給馬某打電話要買毒品，馬某又以100元從郭某處購(gòu)得毒品約0.1克，繼而又以100元賣給陳某。之后，陳某被公安機(jī)關(guān)抓獲，繳獲毒品0.1克。在公安機(jī)關(guān)控制下，陳某再次打電話給馬某要買毒品，馬某從郭某處賒到100元毒品送交陳某時(shí)被公安機(jī)關(guān)抓獲，當(dāng)場(chǎng)繳獲毒品0.1克。經(jīng)鑒定，毒品中均檢出海洛因。

二、分歧意見(jiàn)

對(duì)于郭某、馬某的行為如何定罪處罰，在辦理過(guò)程中形成以下幾種意見(jiàn)：

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人馬某不構(gòu)成犯罪。馬某在本案中處于代購(gòu)者的地位，雖然有從陳某處蹭吸毒品的情節(jié)，但是并非刑法意義上的牟利，因此應(yīng)參照適用《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（最高人民法院法[2008]324號(hào)）（以下簡(jiǎn)稱《毒品犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》）第一條第五款“有證據(jù)證明行為人不以牟利為目的，為他人代購(gòu)僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過(guò)刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，對(duì)托購(gòu)者、代購(gòu)者應(yīng)以非法持有毒品罪定罪?！北景钢?，馬某及陳某所持毒品達(dá)不到數(shù)量要求，因此馬某之行為不構(gòu)成犯罪。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人馬某和郭某構(gòu)成販賣毒品罪的共犯。即使馬某和郭某第一次交易時(shí)沒(méi)有形成意思聯(lián)絡(luò)，但在第二次、第三次購(gòu)買時(shí)其明知郭某有償出讓毒品，且仍然從該郭處取得毒品并賣給陳某，無(wú)疑在本案中起到了居間介紹或代賣的作用，因此應(yīng)參照適用《毒品犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》第一條第五款“明知他人實(shí)施毒品犯罪而為其居間介紹、代購(gòu)代賣的，無(wú)論是否牟利，都應(yīng)以相關(guān)毒品犯罪的共犯論處。”

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，被告人郭某、馬某均構(gòu)成販賣毒品罪，但不成立共犯，應(yīng)對(duì)其分別定罪量刑。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第三種意見(jiàn)，理由如下：

1、認(rèn)為馬某不構(gòu)成犯罪的意見(jiàn)主要是忽視了本案中并非由陳某主動(dòng)要求馬某給其代買毒品，以及陳某也沒(méi)有給馬某提供具體的代買途徑等情節(jié)。此案中，馬某主動(dòng)詢問(wèn)陳某是否要購(gòu)買毒品吸食，有明確的販賣毒品故意，因此馬某不符合代購(gòu)者的身份特征，故不能參照適用上述《毒品犯罪案件座談會(huì)紀(jì)要》第一條第五款之規(guī)定。根據(jù)陳某的證言，馬某見(jiàn)到他后曾主動(dòng)問(wèn)其是否需要購(gòu)買毒品吸食，也就是說(shuō)，馬某在主觀上有售賣毒品的直接意思表示，客觀上又實(shí)施了販賣毒品的行為，因此馬某某構(gòu)成販賣毒品罪。至于說(shuō)馬某沒(méi)有牟利，販賣毒品罪本來(lái)就不以牟利為構(gòu)成要素，探究馬某的行為動(dòng)機(jī)，正如他自己所說(shuō)的就是為了蹭吸毒品。

2、在毒品犯罪中，不論是居間介紹還是代賣，買賣雙方彼此心照不宣，雙方均有交易的意思表示，之所以選取居間人或代賣人無(wú)非是為了提高交易效率，降低交易風(fēng)險(xiǎn)。中間人或代賣人起的是牽線搭橋或者幫助的作用，均有買賣雙方或者一方的授意。本案中，郭某只知道馬某買毒品是為了自己吸食，并沒(méi)有提出讓馬某為自己介紹買家和代賣毒品的意思表示，因而也就不能認(rèn)定二人之間有居間介紹、代賣的意思聯(lián)絡(luò)。所以，本案的整個(gè)行為過(guò)程可以簡(jiǎn)化為郭某售賣毒品給馬某，馬某售賣毒品給陳某，郭、馬二人的售賣行為分別獨(dú)立，各負(fù)其責(zé)，分別構(gòu)成販賣毒品罪，不成立共犯。

（編輯 杜林杰）