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新西部網(wǎng)訊（張晉通訊員續(xù)彥東）一、案情簡(jiǎn)介

2014年某某市某某區(qū)某拆遷辦副主任郭某和科長(zhǎng)張某在城區(qū)改造時(shí)玩忽職守，工作嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，致使被拆遷人李某、王某利用虛假的拆遷材料騙取國家拆遷補(bǔ)償款，給國家造成直接經(jīng)濟(jì)損失85萬元。檢察機(jī)關(guān)立案之前，已挽回經(jīng)濟(jì)損失35萬元，其中發(fā)案單位主動(dòng)追回25萬元，司法機(jī)關(guān)協(xié)助追回10萬元。檢察機(jī)關(guān)立案之后，又挽回經(jīng)濟(jì)損失20萬元，余下30萬經(jīng)濟(jì)損失無法挽回。對(duì)于此案，郭某和張某瀆職行為造成經(jīng)濟(jì)損失的應(yīng)如何定？

二、分歧意見

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：瀆職行為發(fā)生后，所造成的經(jīng)濟(jì)損失全部為瀆職犯罪的經(jīng)濟(jì)損失。瀆職行為發(fā)生后，犯罪嫌疑人、司法機(jī)關(guān)、犯罪嫌疑人所在單位等在何時(shí)、通過何種方式挽回的損失，不予扣減。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪的立案時(shí)，實(shí)際造成的經(jīng)濟(jì)損失。瀆職犯罪或者與瀆職犯罪相關(guān)聯(lián)的犯罪的立案前，犯罪嫌疑人、司法機(jī)關(guān)、犯罪嫌疑人所在單位等挽回的損失，應(yīng)予扣減。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為：瀆職犯罪移送起訴或者判決時(shí)，實(shí)際造成的經(jīng)濟(jì)損失。瀆職犯罪移送起訴或者判決前，犯罪嫌疑人、司法機(jī)關(guān)、犯罪嫌疑人所在單位等挽回的損失，應(yīng)予扣減。

筆者贊同第一種觀點(diǎn)。對(duì)于第三種觀點(diǎn)，如果瀆職犯罪移送起訴或者判決前，挽回經(jīng)濟(jì)損失，那么檢察機(jī)關(guān)必須撤案，這將造成立案與追贓的兩難命題，故瀆職犯罪移送起訴或者判決前，挽回經(jīng)濟(jì)損失，只應(yīng)當(dāng)被作為量刑的情節(jié)。

三、原因分析

首先從瀆職犯罪的完成形態(tài)來看。瀆職犯罪大多為結(jié)果犯，很多罪名都以發(fā)生特定的危害結(jié)果為構(gòu)成要件。根據(jù)結(jié)果犯犯罪既遂的刑罰理論，犯罪結(jié)果一旦出現(xiàn)，犯罪行為即既遂，具有不可逆轉(zhuǎn)性。犯罪既遂以后損失的挽回，不可能消除已經(jīng)既遂的瀆職罪所應(yīng)負(fù)的刑事責(zé)任。是否有經(jīng)濟(jì)損失、經(jīng)濟(jì)損失是否挽回具有不同的法律意義。是否有經(jīng)濟(jì)損失屬于定罪要件，經(jīng)濟(jì)損失是否挽回屬于量刑情節(jié)。挽回經(jīng)濟(jì)損失不能作為影響犯罪成立和犯罪既遂的依據(jù)。如果因?yàn)閾p失挽回，甚至僅僅是損失的可能挽回即否定瀆職罪的構(gòu)成，那么就直接違背了犯罪構(gòu)成和犯罪既遂的刑法基礎(chǔ)理論。這必將破壞刑法的統(tǒng)一性與完整性。

其次從瀆職犯罪的構(gòu)成要件來看。國家機(jī)關(guān)工作人員侵害了國家機(jī)關(guān)的正常活動(dòng)，造成了經(jīng)濟(jì)損失，即可構(gòu)成相應(yīng)的瀆職犯罪。以“立案時(shí)”作為認(rèn)定經(jīng)濟(jì)損失的時(shí)間界限，有將犯罪的終了形態(tài)混淆為犯罪成立的嫌疑，瀆職行為一旦造成了危害結(jié)果的發(fā)生，就已經(jīng)侵害了刑法所保護(hù)的法益，已經(jīng)成立犯罪，危害后果產(chǎn)生后通過各種途徑減少危害后果或者恢復(fù)原狀，只能表明行為人實(shí)施犯罪后對(duì)造成危害后果的一種主觀狀態(tài)，并不能夠因此影響犯罪的成立。

最后從瀆職案件查辦的司法實(shí)踐來看。檢察機(jī)關(guān)在辦理瀆職案件時(shí)，不僅要查處犯罪，還要盡最大可能挽回瀆職行為所造成的經(jīng)濟(jì)損失。由于職務(wù)犯罪大多要進(jìn)行立案前的初查，對(duì)于瀆職犯罪而言初查更是具有舉足輕重的作用，很多瀆職案件立案就意味著結(jié)案。這就給檢察機(jī)關(guān)辦理瀆職案件帶來一個(gè)兩難的命題，初查是為了立案還是挽回?fù)p失。面對(duì)瀆職案件線索匱乏的局面，在辦案中，有的地方對(duì)可以挽回的損失不去挽回，認(rèn)為挽回了損失，就不構(gòu)成犯罪，而不挽回?fù)p失，犯罪才得以成立，其結(jié)果是追究了犯罪，國家和人民卻遭受損失。執(zhí)法的法律效果與社會(huì)效果、經(jīng)濟(jì)效果難以統(tǒng)一。

綜上所述，筆者認(rèn)為，在國家嚴(yán)懲瀆職犯罪的形勢(shì)和大背景下，不應(yīng)人為地給自身設(shè)置障礙，提高瀆職犯罪的入罪門檻、縮小該罪的成立范圍。無論從刑法理論還是司法實(shí)踐來看，瀆職行為發(fā)生后，不論何人、何時(shí)、通過何種方式挽回經(jīng)濟(jì)損失，對(duì)瀆職犯罪的構(gòu)成均不應(yīng)造成影響，對(duì)于挽回的經(jīng)濟(jì)損失，只應(yīng)作為量刑情節(jié)予以考慮。

（編輯 常丹）